گزارش علمی تفصیلی نودمین کرسی ترویجی مؤسسهٔ پژوهشی فقه نظام با عنوان «الگوی فقهی – حقوقی نظام‌سازی؛ آسیب‌ها و راهکارها»
نودمین کرسی از سلسله کرسی‌های مؤسسه پژوهشی فقه نظام با عنوان «الگوی فقهی – حقوقی نظام‌سازی؛ آسیب‌ها و راهکارها» در تاریخ ۳ اسفند ۱۴۰۲ با همکاری مدرسه عالی حوزوی ولی امر عج در محل این مدرسه علمیه برگزار شد.
ارائه‌دهنده: حجت الاسلام دکتر نصیراله حسنلو؛ دبیر گروه فقه نظام حقوقی مؤسسه پژوهشی فقه نظام
ناقد: دکتر محمود حکمت نیا؛ عضو هیئت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی
دبیر علمی: حجت الاسلام و المسلمین مرتضی صفری‌تبار
در این نشست حجت الاسلام دکتر نصیرالله حسنلو ارائه کننده نشست مطالب خود را در قالب چهاربخش: مقدمات، الگوی فقهی – حقوقی نظام‌سازی در ایران، آسیب‌ها و راهکارها بیان نمود که مشروح آن به این شرح است:
الگوی فقهی حقوقی نظام‌سازی در ایران آسیب‌ها و راهکارها را ما در دو بخش کلی ارائه می‌دهیم یک دسته مباحث مقدماتی است و یک دسته اصل الگو و آسیب‌ها و راهکارهای آن.
مقدمات:
به عنوان مقدمه اول نظام اجتماعی چیست؟ «نظام اجتماعی برآیند پدیده‌های خرد و کلان در هم تنیده و دارای یک نسبت هماهنگی است که با یک عملکرد یکپارچه برای رسیدن به یک هدف مشترک در تلاش هستند.»
نکته مهم این است که اولاً این عناصر خرد و کلان دارای یک اثر مشترک هستند و در حقیقت آثار عناصر خرد، مغلوب نقش‌آفرینی عناصر کل محسوب می‌شوند و نقش‌آفرینی هیئت جمعی بر نقش‌آفرینی اجزا غلبه دارد؛ ثانیاً نظام اجتماعی به این معنا یک پدیده مدرن است و از دستاوردهای نرم‌افزاری جهان مدرن محسوب می‌شود که از عناصر انتزاعی شروع و به عناصر عینی ختم می‌گردد. در حقیقت نظام اجتماعی ابزاری است در دست حاکمیت و حاکمیت از طریق نظام اجتماعی، سیاسی، حقوقی، قضایی، تربیتی حکمرانی می‌کند.
مقدمه دوم، تعریف نظام حقوقی است. نظام حقوقی «مجموعه‌ای از اصول، قواعد، نهادها و سازمان‌های حقوقی هماهنگ و مرتبط به هم است که در یک بستر تاریخی و فرهنگی مبتنی بر مبانی ویژه با یک روش معینی از منابع خاص استخراج می‌شود و برای رسیدن به یک دسته از اهداف مشخص مانند نظم، امنیت، عدالت و غیره تلاش می‌کند».
مقدمه سوم این است که از تعریف مذکور چنین برمی‌آید که نظام حقوقی از یک عناصر کلانی تشکیل می‌شود که این عناصر در یک طبقات طولی به هم پیوسته قرار می‌گیرد. عناصر فوقانی دارای وحدت و سعه هستند و بر عناصر مادون خود سایه افکنده‌اند. در این سامانه منسجم هرچه از عناصر کلان فاصله گرفته می‌شود از وحدت عناصر خرد کاسته و بر کثرت آنها افزوده می‌شود. این عناصر در نظام حقوقی عبارتند از مبانی، اهداف، منابع، منطق حقوقی، مفاهیم، تقسیمات، سیستم آموزش، تاریخ تطورات، ساختار و تشکیلات. این‌ها کلان‌ترین عناصر هستند. در پایین‌ترین لایه این شکل هرمی، پرونده‌های حقوقی قرار دارد که عاملان حقوقی در تلاش هستند تا وضعیت این پرونده‌ها را مشخص کنند.
الگوی فقهی حقوقی نظام سازی در ایران
اما اصل الگوی فقهی حقوقی نظام سازی در ایران چیست؟ ادعای ما این است نظام حقوقی شکل گرفته در ایرانِ پس از مشروطه، مبتنی بر یک الگوی تلفیقی از فقه و حقوق است که در این الگو، عناصر کلان نظام حقوقی که پیش از این بیان شد، کاملاً برگرفته از عناصر نظام‌های حقوقی عرفی است و اساساً فقه ما در ساخت و ایجاد عناصر کلان نظام حقوقی نقش آفرینی جدی نداشته است. بنابراین امروزه ما نمی‌توانیم ادعا کنیم که یک نظام حقوقی مستقل اسلامی در تراز تمدنی داریم؛ چرا که نظام حقوقی ما در عناصر بنیادین خود وابسته به نظام‌های حقوقی عرفی است و نقش آفرینی فقه محدود به ساخت و ایجاد عناصر خرد و عناصر میانه نظام حقوقی بوده است؛ عناصری که نمی‌توانند بر عناصر کلان و فوقانی اثر جدی داشته باشد.
پس از انقلاب اسلامی نیز علی رغم اینکه نهاد فقه توانست نقش تأسیسی در ساخت و ایجاد کلاننظام سیاسی ایفا کند و نظام امام و امت را به عنوان بدیع‌ترین نظام سیاسی به نمایش بگذارد در ایجاد خرده نظام‌های اجتماعی از جمله نظام حقوقی و قضایی موفق عمل نکرده است و با الگوبرداری از نظام‌های حقوق غربی توانسته است و دانش فقه را در عناصر خرد و میانه نظام حقوقی تلفیق بکند که البته از کارآمدی مطلوب برخوردار نیست.
برای اثبات این ادعا می‌توان با تشریح وضعیت حقوق در ایران در سه دوره قبل از مشروطه، پس از مشروطه و پس از انقلاب به بحث پرداخت. به طور خلاصه در وضعیت حقوقی قبل از مشروطه، فقه علیرغم فراز و فرودهای فراوان توانسته بود با مفاهیم فقهی متنوعی مانند مجتهد، حاکم، قضا، شهادت، حدود، دیات، مکلف خراج، احکام خمسه ولایت، مکاسب و ده‌ها و صدها مفهوم دیگر به اداره و تمشیت امور مسلمین در سرتاسر جهان بپردازد. محاکم شرع را می‌توان به عنوان یکی از تجربه‌های موفق حکمرانی مجتهدان امامیه در دوره پیش از مشروطه مثال زد که تاریخ درباره عملکرد کارآمد محاکم شرع به درستی گواهی می‌دهد. توجه به نفوذ و محوریت مجتهدان صاحب محضر نزد مردم ایران که همواره به تقوا و پاکدستی قضایی معروف بودند و اهتمام به پاسداری از حقوق ضعفا داشتند و عالمانه به حل و فصل اختلافات مردم و کشف جرم می‌پرداختند و این که مردم احکام قضایی را با رغبت می‌پذیرفتند و حاکمیت نیز از احکام فقها استمداد می‌جست، این مدعا را اثبات می‌کند.
اما در آستانه ورود قانون به ایران در پیش از مشروطه، دو طیف روشنفکران و فقها و اندیشمندان اسلامی با قانون مواجهه داشتند. برخی از روشنفکران مانند آخوندزاده به شدت به دوگانگی و تقابل فقه و قانون اعتقاد داشتند و امکان جمع آنها را نمی‌پذیرفتند؛ ولی برخی مانند یوسف خان مستشارالدوله و میرزا ملکم خان اعتقاد به این‌همانی فقه و قانون داشته و جمع آنان از نظر ایشان ممکن بود. همچنین طالبوف به نوعی امکان جمع بین فقه و قانون اعتقاد داشت و معتقد بود که اسلام مخالفت با تکنولوژی، بومی‌سازی علوم، یادگیری علوم مفید از غرب ندارد؛ لذا می‌توان فرآورده‌های غربی مثل حاکمیت قانون، اصل تفکیک قوا و غیره را در ایران بومی ساخت. در مقابل فقهایی مثل شیخ فضل الله نوری مانند آخوندزاده اعتقاد به عدم امکان جمع اسلام و غرب و فقه و قانون داشتند؛ ولی بر خلاف آخوندزاده، فقه را ترجیح می‌دادند.
نهایتاً ایده جمع بین فقه و قانون به ثمر نشست و نظام حقوقی ایران با تلفیق فقه و قانون آغاز به کار کرد.
اما پرسش اصلی این است که چرا فقه و فقهای شیعه در آن دوره تن به پذیرش نظام حقوقی غربی با محوریت قانون دادند؟ در حقیقت این پذیرش و انفعال دو ریشه اصلی داشت: اولاً فقهای شیعه در آن دوره با روابط مناسبات و نهادهای سیاسی اجتماعی برخاسته از مدرنیته آشنایی کاملی نداشتند و با این همانی‌پنداری آورده‌های غربی با محتوای فقهی و دینی، به سازگاری آنها تن دادند؛ از سوی دیگر دستگاه فقاهت شیعه با فقه فردی تناسب داشت و این عامل باعث شد که فقه ما و فقهای ما منفعلانه تسلیم عناصر کلان نظام حقوقی عرفی شوند و در نهایت عناصر کلان نظام حقوقی غربی که با بنیان‌های تفکر فلسفی غرب آمیخته شده بود در مسند حکمرانی حقوقی و قضایی قرار بگیرد.
آسیب‌ها
اما آسیب‌های نظام حقوقی ایران که وابسته به عناصر کلان حقوق غربی بود چیست؟
نکته اول این است که حقوق فقط قانون نیستند؛ در حقیقت حقوق متشکل از همان عناصر کلان مبانی، اهداف، نظام، مفاهیم نظام، تقسیمات، ساختار و تشکیلات و غیره هم است. نکته دیگر این است که قانون فقط یک فرم و شکل خالی نیست؛ قانون گرانبار از مبانی و ماهیت ویژه نظام متبوع خود است. بر این اساس ما نمی‌توانیم قانون را یک فرم و قالبی تصور بکنیم و بگوییم فقه ما هم صرفاً محتواست و این محتوا را داخل آن قانون می‌ریزیم و با تلفیق این دو روابط اجتماعی را مدیریت می‌کنیم.
یکی دیگر از آسیب‌های مهم این است که با حاکم شدن عناصر کلان نظام حقوقی عرفی، در حقیقت مباحث کلان فقهی مورد توجه قرار نگرفت. رابطه فقه و حقوق، فقه و قانون چیست؟ الزام فقهی همان الزام قانونی است؟ آیا میان این دو نسبتی برقرار است؟ این‌ها مباحثی بوده که در ابتدای ورود قانون به ایران مورد توجه قرار نگرفته است. اگر امروزه ما در اعتبار بخشی به اسناد رسمی و اعتبار زدایی از اسناد عادی دچار مشکلیم، دلیلش این است که رابطه فقه و قانون برای ما به درستی حل نشده است.
آسیب مهم دیگر این است که نظام حقوقی ایران در برخی از عناصر بنیادین خود به نظام‌های حقوقی مدرن وابسته است، به عنوان مثال مبنای الزام قاعده حقوقی در نظام حقوقی اسلام اراده تشریعی خداوند است؛ اما در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران، مبنای الزام قواعد حقوقی با مبنای الزام قواعد در مکتب حقوق پوزیتیویستی همخوانی بیشتری دارد؛ چون ساز و کار اعتبار بخشی به قواعد با صورتگرایی نهادینه شده در فرمالیست حقوقی تطابق بیشتری دارد؛ به این دلیل گاهی مشاهده می‌شود که در حقیقت عناصر ماهوی مثل شریعت و عدالت قربانی عناصر شکلی می‌شود. وقتی طرح و لایحه از سوی افراد و نهادهایی که از اساس با مفاد اراده شارع حکیم آشنایی ندارند صادر می‌شود و فقهای شورای نگهبان نیز در آخرین مرحله فرایند قانون‌گذاری به عدم مغایرت آنها با شریعت اکتفا می‌کنند این نشانگر غلبه عناصر شکلی بر عناصر ماهوی است.
یکی از آسیب‌ها از غلبه عناصر کلان نظام حقوقی بر عناصر خرد فقهی نظام حقوقی ناشی می‌شود. زمانی که نظام مفاهیم برگرفته از حقوق عرفی در نظام حقوقی جمهوری اسلامی وارد می‌شود عناصر خرد فقهی تحت الشعاع عناصر کلان قرار می‌گیرند؛ به عنوان مثال مفهوم جرم برگرفته از نظام جزایی غربی است. این مفهوم با یک جهان‌بینی مادی با یک مبنای مادی و یک جهت‌گیری مادی در یک نظام سکولار پایه‌گذاری شده است و اساساً این مفهوم نمی‌تواند در نظام حقوقی و قضایی اسلامی که با مبنا و اهداف و جهت‌گیری الهی ساخته شده است، سازگاری داشته باشد. زمانی که ما حدود، دیات و قصاص تعزیر را ذیل مفهوم جرم و مجازات تعریف می‌کنیم که کاملاً این واژه‌ها در جهان‌بینی مادی ساخته شده‌اند، این مفاهیم فقهی را در خود هضم و کارآمدی مطلوب اسلامی را از آنها می‌گیرند؛ در حالی که گناهان و کیفری که در اسلام مبتنی بر این مفاهیم تشریع شده است با مبنای الهی و جهت‌گیری دنیوی و اخروی با هم وضع شده است.
به عنوان مثال دیگر قصاص یک مجازات اسلامی است که رجوع به منابع اسلامی نشان می‌دهد که این یک پدیده‌ی شخصی است؛ یعنی یک ماهیت شخصی دارد نه ماهیت عمومی. زمانی که در یک نظام حقوقی، تقسیم‌بندی حاکم بر نظام حقوقی غربی ملاک قرار می‌گیرد؛ یعنی تقسیم حقوق به حقوق عمومی و خصوصی و حقوق جزایی نیز ذیل حقوق عمومی قرار می‌گیرد، قرار دادن قصاص که ماهیت خصوصی دارد در حقوق جزایی که در ذیل حقوق عمومی تعریف شده است ماهیت خصوصی آن را گرفته و به آن ماهیت عمومی می‌دهد و عملاً کارآمدی مطلوب اسلامی را از آن می‌گیرد و آن را به یک عنصر بی‌خاصیت تبدیل می‌کند. تشریح این مسئله نیازمند فرصت مبسوطی است که اینجا نمی‌توان بیش از این توضیح داد.
راهکارها
اما درباره راهکارها اجمالا باید به چندین مسئله توجه داشت: نخست اینکه رویکرد نظری ما به رابطه فقه و حقوق باید تغییر کند. نگرش به تحولات فقه و حقوق باید مورد بازنگری قرار بگیرد. تحول نظام حقوقی و قضایی باید مبتنی بر بازسازی عناصر کلان نظام حقوقی و قضایی شکل بگیرد و مهمتر از همه رویکرد فردی به مسائل باید به رویکرد اجتماعی بدل شود و نهایتاً مبدئیت عینیت اجتماعی و انسانی باید نقطه عزیمت برای دستیابی به فقه کارآمد شود؛ چرا که صرفا پرداختن به مباحث نظری و انتزاعی بدون توجه به مسائل تحولات فرهنگی و تمدنی نمی‌تواند به نظام حقوقی و قضایی کارآمد برخوردار از عنصر حجیت منتهی شود.
در ادامه ناقد نشست دکتر محمود حکمت‌نیا مطالبی را بیان نمود که مشروح آن بدین شرح است:
برای پیشبرد بحث، ما باید دو بحث را از هم جدا کنیم: بحث حوزه‌های فلسفی و نظری و بحث نظام‌های حقوقی.
۱. بحث حوزه‌های فلسفی و نظری:
یک بحث حوزه‌های فلسفی و نظری داریم که این دستگاه‌های فلسفی دستگاه‌های خاصّ هستند. شما در حوزه فلسفه که وارد می‌شوید، دستگاه‌های نظری هستند که اصطلاحاً می‌گویند: «پارادایم‌ها». شما در چه پارادایمی فکر می‌کنید؟ این دستگاه نظری است. این دستگاه نظری روش حلّ مسئله حقوقی، اقتصادی، سیاسی را روشن می‌کند و دستگاه حلّ مسئله هستند. این‌ها بحث‌های نظری هستند، بحث فلسفی هستند. بحث های نظری اینجا مطرح می‌شوند.
مقاله‌ای حدود بیست سال پیش نوشته شد که در آن ساختار دستگاه‌های معرفتی موجود بشر را طبقه‌بندی کردند. چهار ساختار را به صورت جدول ارائه کردند و اقتضائات هر ساختار را بیان کردند. مثلاً در حوزه روش اقضائش این است و در حوزه ارزش اقتضائش این است و جایگاه هستی‌شناسی را معین کردند؟ این‌ها دستگاه نظری هستند و متأسفانه ما نتوانستیم این باکس یا جدول پنجم را به عنوان دستگاه معرفتی پر کنیم. ما این کار را نکردیم که بیان کنیم اگر ما دستگاه معرفتی دینی داریم، نظر ما راجع به این پنج بند چیست؟ پس یک دستگاه معرفتی داریم که سر جای خود محترم است.
۲. بحث نظام های حقوقی:
یک بحث نظام‌های حقوقی است که ذاتشان تجربه تمدّنی است؛ رفت و آمد با فلسفه دارند، ولی فلسفه نیستند. یکی از اشکالاتی که در این بیست سی سال اخیر در کشور ما اتّفاق افتاد این است که ما فکر کردیم دستگاه‌های نظام‌های حقوقی و سیاسی و ... نتیجه فلسفه است؛ در حالی که این طور نیست و این‌ها تجربه تمدّنی است که رفت و برگشت با فلسفه دارند، ولی ذاتشان فلسفی نیست، از جمله نظام حقوقی.
خود این که نظام حقوقی چیست و ارکانش چیست، نسبت‌ها و مرزها در ساختار جهانی در کجا تعیین می‌شود؟ بحث بسیار بسیار پیچیده‌ای است و پنج شش نظر در موردش وجود دارد؛ مثلاً کتاب رنه دیوید یک بحث اوّل کتاب دارد که نظام‌ها را باید چگونه طبقه‌بندی کنیم؟
حالا در نظام حقوقی اسلام، محوریّت ما کجاست؟ نظام‌ها یک روح هستند و مرزها را مشخّص می‌کنند، ولی در مقام تحقّق گاهی مواقع با هم ترکیب می‌شوند. مثلاً پاکستان، نظام حقوقی اسلامی دارد؛ امّا چون سابقه استعمار شدن توسط انگلستان را دارد، نظام حقوقی‌اش ترکیب‌شده با کامن لا است، لذا ساختارش خیلی نزدیک به انگیس است. در آمریکا از 51 ایالت، یک ایالت ساختار حقوقی‌اش متفاوت از سایر است. در کانادا ساختار نظام حقوقی یک ایالتش متفاوت است و حتّی زبانش زبان فرانسه است. یک دعوای بین‌المللی هم بر سر مسئله به وجود آمده بود که یک مغازه دار بالای مغازه‌اش در آن ایالت، از زبان انگلیسی استفاده کرد. از او شکایت کردند که این کار منافی با هویت و اصالت فرانسوی ما است و این مسئله به دادگاه بین‌المللی کشیده شد که هفت هشت قضات بزرگ در مورد آن نظر دادند.
به مناطقی که نظام‌های ترکیبی دارند «حوزه‌های صلاحیت قضایی» می‌گویند. در سراسر جهان حدود شش هفت نظام اصلی هست، با ترکیباتش تا پانزده نظام ترکیبی هست و حدود 330 حوزه صلاحیّت قضایی هست. یک مسئله همین است که نظام حقوقی در کشور ما چقدر نظام است و چقدر آن ترکیب و چه‌قدر حوزه‌های صلاحیّت است؟ ولی مهمّ این است که این نظام بتواند در ساختار خودش حلّ مسئله کند که این حل مسئله با رفت و برگشت بین مبانی، منابع و فلسفه و ... اتفّاق می‌افتد و مسئله در نظام است که حل می‌شود.
پس باید بین دستگاه فلسفه و نظام‌های حقوقی جدا کرد. فلسفه‌ها، دستگاه‌های معرفتی هستند. بین فلسفه و نظام‌ها رفت و برگشت است. گاهی مسئله در نظام حقوقی مطرح می‌شود و در فلسفه حل می‌شود و گاهی یک مسئله مطرح می‌شود و در مسائل فلسفی بازنگری می‌شود؛ تغییرهای بنیادین در دستگاه فلسفی، گاهی مواقع در زندگی روزمرّه ما اتفاق می‌افتد؛ مثلاً فرض کنید که در مورد انسان کنش‌گر حقوقی مسئله پیش‌آمد و بعد سؤال را در فلسفه مطرح کردیم که آیا «شخصیّت حقوقی» را می‌پذیریم یا نه؟ رفتیم داخل دستگاه فلسفی، دیدیم دستگاه فلسفی هنوز نمی‌تواند جواب بدهد، داخل دستگاه فلسفی شروع کردیم به بحث کردن که اساساً عنصر کنش‌گر حقوقی چیست؟ این طرح مسئله باعث روشن‌شدن این مطلب شد که فلسفه در این موضوع مجمل هست. پرسش از شخصیت حقوقی، از نظام حقوقی وارد فلسفه شد. پس فن‌آوری بشر، دستگاه فلسفی را با چالش مواجه کرد؛ بشر یک توانمندی‌هایی پیدا کرد که دستگاه‌های فلسفی در تحلیل آن به مشکل برخوردند.
یک مثال ساده برای داد و ستد میان دستگاه فلسفی و نظام اجتماعی این مثال است: این پرسش به راستی مطرح شد: چرا انسان‌ها در محیط مجازی بی‌ادب می‌شوند؟ مقاله‌ای در رومانی نوشته شده که چرا دانش آموزان ما که در محیط مدرسه که خیلی احترام معلّم‌هایشان می‌گذارند، در محیط مجازی این قدر نسبت به معلم خود بی‌ادب می‌شوند؟
دو دستگاه فلسفی، دو نوع به این پرسش پاسخ دادند:
دستگاه‌های تجربه‌گرا از فوائد و پیامدها بحث می‌کنند و مسئله را این‌طور طرح کردند که چرا انسان در محیط مجازی پیامدهای رفتاریش را بد محاسبه می‌کند؟ بعد کشیده شدند به این که آیا رؤیت و مواجهه حضوری با پدیده، در محاسبه پیامدها مؤثّر است؟ این را دستگاه فلسفه باید جواب دهد.
در مقابل فلسفه‌های فرانسوی و آلمانی که که شخصیّت گرا هستند مسئله را این طور طرح می‌کنند که چه زمانی در محیط احساس اخلاقی داریم؟ چه زمانی «احساس» مسئولیت می‌کنیم؟ زیرا احساس مسئولیت، موجب تعالی انسان است نه موجب تنگنایی انسان. می گویند: حضور و دیدار حضوری عامل تعالی است؛ یعنی با حضور است که برای ما تعالی حاصل می‌شود و لذا وقتی که در غیاب این احساس تعالی ندارید، فکر می‌کنید محیط، محیط هزل گویی است نه تعالی. بر این اساس محیط مجازی محیط هزل گویی می‌شود و تعالی در آن نیست؛ چون حضور ندارد. اگر این مبنا پذیرفته شود، در جای دیگر هم اثر می‌کند.
در معارف دینی وقتی گفته می‌شود: «النظر الی وجه العالم عبادة» یعنی چه؟ «النظر الی وجه الوالدین عبادة» یعنی چه؟ جای این نظر کجاست؟ دستگاه می‌خواهد، ما دستگاه حلّ مسئله نداریم، و فکر می‌کنیم دستگاه حلّ مسئله داریم. ما به لحاظ تاریخی فقط ادّعا داریم، و آن را تبدیل به دستگاه نکردیم و این‌ها مطالعه می‌خواهد. پس این رفت و برگشت‌ها بین دستگاه نظری و آن قواعدی که می‌خواهید ارائه دهید لازم است.
بنابراین وقتی می‌خواهیم مطالعات حقوقی انجام دهیم ابتدا دو بحث را باید از هم جدا کنیم. یک دستگاه‌های فلسفی داریم که دستگاه های حلّ مسئله هستند، امّا وقتی می‌خواهیم این مسائل را در نظام اجتماعی و رفتاری قرار دهیم این قالب‌ها را از تمدّن می‌گیریم و نظام از آن آفریده می‌شود. مثلاً دستگاه فلسفی می‌گوید در ارتباط بین اشخاص، اراده مشترک افراد است که می‌تواند قواعد بین من و شما را مدیریّت کند (حاکمیّت اراده)، این را فلسفه می‌گوید. اگر حاکمیّت اراده را در ساختار اجتماعی قرار دهیم حاکمیّت اراده، در «قرارداد» خودش را نشان می دهد. حالا قرارداد چیست؟ فلسفه دیگر در این زمینه سخنی ندارد؛ بلکه ساختار تمدنی معین می‌کند که قرار داد چگونه است. با توجّه به آن حاکمیّت اراده و قرارداد، باید رفت و برگشت کرد و نظام را طراحی کرد. پس فلسفه تا حدّی بیشتر با ما نمی آید. یکی از ایرادهایی که در این ده سال اخیر بر ما وارد شده، آقایان فکر می‌کنند که از دستگاه فلسفه می‌توانند نظام بسازند، از دستگاه فلسفه نظام نمی‌توان ساخت. با دستگاه فلسفه می‌توان ملاکات و مناطات را فهمید و بیشتر از این همراهی نمی‌کند. مثلاً دستگاه اصالت منفعت می‌گوید: در رانندگی نظم برای شما منفعت دارد. اما این که چپ بروید، راست بروید، بالا بروید، یا پایین بروید، دیگر کار فلسفه نیست. در خیابان، عرضی می‌سازید تا عدّه‌ای راست بروند و عدّه‌ای چپ بروند. ممکن است خیابان دو طبقه بسازید تا عدّه‌ای بالا بروند و عدّه‌ای پایین بروند. فلسفه می‌گوید نظم مطلوب است، امّا در مقام تحقّق نظم چطور باید نظام سازی کرد، در این مورد باید به تمدّن و امکانات رجوع کرد. لذا دوستانی که در بحث نظام کار می کنند باید حدّ فلسفه را رعایت کنند، اگر دقّت نکنند، کار می‌کنند و نتیجه نمی‌گیرند. فلسفه در حّد ملاکات بیشتر همراهی نمی‌کند و بیشتر هم لازم نیست همراهی کند. این بحث نظری بود.
دوّمین بحث این است که در ایران با چه مشکلی مواجه بودیم؟ این یک بحث تاریخی – تمدّنی است و از کتاب‌های حقوقی هم چیزی در این مورد در نمی‌آید. در این زمینه باید تاریخ بخوانیم. یکی از ایرادهای نظام حقوقی ما این است که ما تاریخ نمی‌خوانیم.
در دوره صفوی، حاکمان صفوی تفکیکی را انجام دادند: امور عرفی با حاکمان است و امور شرعی با فقها است (تفکیک امور عرفی با امور شرعی). گفتند: اموری مثل نکاح، طلاق، ارث، قراردادها با فقها، ولی حوزه حکم، حقوق جزا، مجازات و دادرسی مربوط به حاکمان است. حقوق جزا که هیچ کس در این هیچ دوره‌ای به فقها نداده بود. در محاکم و محاضر شرعی، طرفینی که اختلاف پیدا کرده بودند، پیش فقیه می‌رفتند و فقیه بین آنها فصل و خصومت می‌کرد، ولی دستگاه صفوی حاضر نبود اجرای احکام شرعی مثل حدود و قصاص و دیات را به فقها بدهد. نهایتش این بود که یک نظارت فقهی پذیرفته بود که آن هم اعمال نمی‌شد. دوره صفوی، در حوزه حقوق جزا یک دوره روشنی نیست و ظلم‌های زیادی شد. در کتاب‌ها نوشتند: یک مشت گرگ آدم خوار داشتند، آدم جلو گرگ می‌انداختند. در کدام دینی نوشته بود که آدم را بیندازید جلو سگ؟ با کدام مجازاتی؟ من وقتی که کتاب‌های دوره صفوی در مورد حقوق جزا را می‌خوانم، وحشت می‌کنم. ولی نظر فقها در حوزه حقوق خصوصی را که می‌خوانید می‌بینید چقدر منظم و مرتّب مردم مراجعه می‌کردند و حساب و کتاب داشته است.
ناصر الدین شاه در سفری که به مسکو و اروپا می‌رود، می‌گوید: وقتی به آذربایجان رسیدم در روستای جمال آباد، می‌خواهد تظلّمات (تظلّمات؛ یعنی مراجعات و شکایات نسبت به عمّال حکّام) را بررسی کند، می‌گوید: عریضه جویان (این‌هایی که عریضه می‌نوشتند و به پادشاه می‌دادند) عریضه را دادند به «ما»، بعد که دادند به «ما»، افتادند جلو کالسکه «ما» و خاک بر سر کردند و به سر و کلّه خود می‌زدند و «ما» خندیدیم؛ این سیستم تظلّم خواهی این‌ها بوده است.
اساساً بحث مشروطیّت راجع به محاکم شرعی نبود، مردم کار خودشان را می‌کردند و با محاکم شرعی مشکلی نداشتند. مشکل، حقوق جزا بود، حقوق عمومی بود، مشکل، اختیارات شاهان بود. سخنرانی مظفرین شاه را بخوانید، وقتی صحبت می‌کند، می‌گوید: شنیدم مردم می‌گویند «حقّ»، شما را چه به حقّ خواهی؟ همین که ظلّ ما بالای سر شماست، کفایت می‌کند، شما بروید خدا را شکر کنید که ظلّ پادشاهان قاجار بالای سر شماست. بروید کیفتان را بکنید. کارگر را چه کارش به «حقّ»؟ کشاورز چکارش به «حقّ»؟ آمدند می‌گویند می‌خواهیم حقّ خواهی کنیم! می‌گوید: مگر شما «حقّ» دارید که می‌خواهید حقّ خواهی کنید؟
لذا مشروطیّت، حلّ مسئله حاکمان بود نه مسئله قضات. قضات که مشکلی نداشتند، مسئله حاکمان بود. عدالتخانه می‌خواستند در مقابل ظلم حاکمان، بست می‌نشستند برای این که سیستم نبود.
برای این مسئله‌ی امر عمومی، در تاریخ راه حلّی نداشیم. امر خصوصی - مثل قراردادها - راه داشت؛ ولی در رابطه با امر عمومی باید چکار می‌کردیم؟ اینجا نقص است که چقدر درست انجام دادیم و چقدر بد انجام دادیم؟
پس یکی از معضلات که ما در دوره مدرن داشتیم، دولت‌ها بودند که فکر می‌کردند ظلّ الله هستند بر سر مردم و هر ظلمی را می‌کردند. بعد رفتند اروپا دیدند، دولت‌ها حساب و کتاب دارد، تفکیک قوا دارد، شکایت می‌کنند، رسیدگی می‌کنند، و لذا فکر کردند ما با این دولت قاچار چه کنیم؟ با این دولتی که بعد از این که محمّد علی شاه از خلع شد و احمد شاه آمد، مجلس شورای ملّی آن زمان اموال محمد علی شاه را بررسی کردند و دیدند که اموال را برده بوده است. معتقد بودند مال مردم مال خودشان بوده است.
ما در نگاه به امر عمومی سؤال داشتیم. امر عمومی چیست؟ نقش حکمرانی دولت کدام است؟ نظریه دولت کدام است؟ پس یک مسئله این بود، نظریه دولت چه می‌شود؟ الآن هم مشکل داریم، یعنی نظریه دولت نداریم. بله یک عنصر را عوض کردیم، ولی فقیهِ آگاهِ جامع الشرایطِ عادلِ که دوستش هم داریم هست، اما ولی فقیه که می‌خواهد اعمال ولایت کند، سیستم اعمال ولایت کجاست؟ می‌گوید: سیاست‌های کلّی می‌گذارد. سیاست‌ها را که خود رهبری ننوشته است. سیاست‌ها را در مجامعی نوشته‌اند و ایشان یک اصلاحیه هم زده و امضا کرده است. مثلا مقام معظم رهبری حکم حکومتی است را امضا می‌کند. مثالی را در مورد اعتبار اسناد عادی زدند. بحث بر سر این است که این مقدّمات اعمال حکم را چه کسی باید بگذارد؟ مثلا ماهیّت زمین چیست؟ حقوق باید بحث کند که ماهیّت زمین چیست؟ آیا ماهیّت زمین، ماهیّت خصوصی است یا عمومی؟ با حاکمیّت نسبت دارد؟ نسبت دولت با قراردادهای زمین چه می‌شود؟ من مدافع فرمان رهبری هستم که زمین ماهیّتش از امر خصوصی خارج شده و امر عمومی شده است. فرض کنید که مردم یک شهر از کشور ما، عمده زمین‌های خود را به بیگانه بفروشند و قبول کنند که به شکل وکالتی از آن استفاده کنند. این مسئله، یک مسئله عمومی است. اعمال ولایت فقیه نیاز به علم حقوق دارد و باید در مورد آن بحث علمی صورت گیرد.
نکته دوّمی که در آن با مشکل مواجه هستیم این است که نمی‌دانیم با موضوعات جدید چکار کنیم؟ بعضی از موضوعات جدید ناشی از توانمندی‌های انسان است. کشور به لحاظ فنّ آوری مشکل دارد، چرا؟ چون در ایران همه داریم فنّ آوری می‌خوانیم، آن وقت تولید کجاست؟ چرا این کشور نمی‌تواند تولید کند؟
نمونه اوّل: فنّ آوری فیزیکی مثل هوش مصنوعی است. هوش مصنوعی اقتصاد است؛ یعنی هوش مصنوعی را طراحی می‌کنند که پول در بیاورند. حوزه و دانشگاه ما دارند هوش مصنوعی می‌خوانند. به ما گزارش می‌دهند که این هوش مصنوعی که اعتبار ندارد. چرا اعتبار ندارد؟ می‌گویند از آن سؤال کردیم که اگر شکّ بشود بین دو هزار رکعت چه جواب می‌دهید؟ آخر این مسئله شد؟! مگر قرار بوده شکیّات نماز با آن حلّ کند. این بحث اقتصادی است. بیاییم طراحی کنیم و در کشورهای جهان سهم بگیریم تا پول عاید مردم شود. مسئله‌اش هم کم کم حلّ می‌شود. نمی‌گویم بحث نظری نکنیم، بحث نظری خوب است، ولی فکر نکنیم ما وظیفه اخلاقی داریم هر چه غرب ایجاد می‌کند ما بنشینیم اخلاقی و فقه‌اش را بحث کنیم، ما باید دانش و فنّ‌آوری داشته باشیم، تولید کنیم، اخلاقش هم را بحث کنیم، این خوب است.
نمونه دوّم: فنّ آوری غیر فیزیکی مثل بانک است. بانک یک طراحی غربی است برای حلّ یک سری مسائل. ما چگونه تأسیس کردیم؟ فقط مشروح مذاکرات مجلس را برای شما می‌گویم. بانک ملّی می‌خواهد تأسیس بشود. ادبیاتش با شورای ملّی زمان (دوره قاجار) مطرح می‌شود. پادشاه می‌خواهد برای رفتن به خارج از کشور پول بگیرد، می‌گوید باید چکار کنیم؟ می‌گویند: برویم وام بگیرم. از کی بگیریم؟ می‌گوید: از روسیه و انگلیس. می‌گویند: نمی شود، قاعده تسلیط اجانب می‌شود. شاه می‌گوید من که پول می‌خواهم، یک فکری کنید. می‌گویند: شنیدم که کشورهای یک جایی درست کردند به نام بانک، مردم در آن پول می‌گذارند. تو هم بیا بانک درست کن، مردم پول بگذارند و تو هم بردار.
متن گزارش برای شما می‌خوانم: «بانک را درست کردند طلاب تهران که کتاب‌هایشان فروختند و پولش در بانک گذاشتند، چون احساس وظیفه شرعی کردند»، این متن گزارش است. بچه‌های مدرسه اقدسیه تهران قلّک‌هایشان را شکستند و بردند در بانک گذاشتند. این قسمت که در مجلس گزارش می‌دهد نمایندگان گریه کردند که ما مسئله را از قلّک‌های بچه‌ها داریم حلّ می‌کنیم. بحث این بود که بانک درست کردید، پول کجا بود؟ تأسیس برای یک چیز دیگری آمد، منحرف کردید برای چیز دیگر! مشکل مردم حلّ نشد، ولی مشکل شاه حلّ شد. انحراف در مسئله پیش آمد.
عین این ماجرا را در بورس می‌بینیم. یک چیزی آوردیم و یک چیز دیگری داریم عمل می‌کنیم. اگر این‌ها نتیجه بدهد باید در علم جهان شکّ کنید.
پس دنیا برای حلّ مسائل خودش یک سری راه کارهایی درست کرده است. ما می‌رویم این راه کار را از وسط بر می‌داریم. ای کاش فقط از وسط بر می داشتیم. می‌آییم این را در یک مسئله ی دیگری به کار می‌گیریم. آچار است، به جای این که پیچ باز کنیم، با آن گردو می شکنیم. معلوم است نتیجه نمی دهد.
سیستم قضایی اسلام مبتنی بر شخص (قاضی) است. امروزه ما قضاوت را تبدیل کردیم به فرایند و مسائل فرایند را حلّ نکردیم. آیا می توانیم به «هو» برگردیم؟ «how» هست به «هو» برگردیم؟ چون وقتی که شما چگونگی را بحث می‌کنید، می‌گویید: من دستگیر می‌کنم، می‌فرستمش کلانتری، کلانتری می‌فرستد دادگاه، دادگاه رسیدگی می‌کند، بعد حکم صادر می‌کنند، بعد ممکن است اعتراض کند، بعد تجدید نظر می‌کنند. فرایندی دارد. بعضی از پرونده‌ها حدود ده سال طول می‌کشد. بین این ده سال شما می‌خواهید چکار کنید؟ آیا می‌توان به نظام شخص محور برگردیم؟ قطعاً نمی توانیم. چرا؟ چون جامعه پیچیده شده است. اگر خواستیم فرایندی کنیم، فقه ما پاسخ سؤالات فرایندی را نمی‌دهد. مثال: شما آمدید از من شکایت کردید، گفتید منزل من را برداشتید، اگر رهایم کنید خانه را خراب می‌کنم؛ ولی هنوز ادّعای شما ثابت نشده در محکمه، این وسط باید چکار کنیم؟ حکم فقهی آن چیست؟ در نظام قضایی حدود هفت هشت زمان مؤثّر داریم. فقه باید اینجا به میدان بیاید؛ یعنی فرض کند که ما می‌خواهیم چالش را (ساختار قضایی) را فرایندی کنیم، برای این‌ها مسئله نداریم. برخی می‌خواستند این فرایندی را تبدیل کنند به «هو»، لذا دادسرا را حذف می کند و دوباره بر می‌گردانند. چرا؟ چون ذهنیّت تاریخی ما «شخص» است، ولی ساختار ما «فرایند» است. مسئله ما این است آیا می‌خواهیم قضا فرایندی داشته باشیم یا نه؟ اگر قضا فرایندی داریم، بعد مسائلش را شروع کنیم به مطرح کردن. در فرایند چه اتّفاقاتی می‌افتد؟ چه زمان‌هایی مؤثّر است؟ باید تبدیل به فرایند شود. تبدیل به فرایند شد، تازه بحث شروع می‌شود. فرایند می‌خواهیم نباید برویم «هو» را استخراج کنیم و مبتنی بر محوریّت شخص اجرا کنیم.
بنابراین تا اینجا عرض شد یک دستگاه حلّ مسئله داریم و یک دستگاه‌های تمدّنی. مسئله و ساختار نظری با تمدّن که جمع شد می‌شود، ساختار قضایی. ایران ساختار قضایی دارد نه نظام حقوقی. ساختار قضایی دارد یعنی از یک طرف بحث‌های نظری مطرح می‌کند و از طرفی نظام حقوق اسلام را مطرح کرده است، از این تجربه‌ها ترکیب کرده و یک الگو ساخته است. این الگو را داریم بحث می‌کنیم. مشکل این الگو کجاست؟ این الگو دستگاه حلّ مسئله‌اش مشخّص نیست؛ همان طور که آقای حسنلو فرمودند. ساختار تمدّنی هم در آن اشتباه می‌کنیم. برای توانمندی‌های بشر هم باید راه حلّ در بیاوریم.
برخی سؤالات بنیادین را هم باید پاسخ بدهیم که ما در ساختار حلّ قضایی و حقوقی کشورمان آیا می‌خواهیم برویم سراغ فرایند یا نه؟ تصمیم بگیریم. اگر نمی‌خواهیم برویم، مسیر را منقطع کنیم؛ چون در دانش حقوق الآن فرایندی فکر می‌کنیم؛ یا بر سر مسئله به تفاهم برسیم و دیگر بحث نکنیم. بیایید وقتمان را بگذاریم بر سر مسئله فرانیدی که پیشنهاد ما هم دقیقاً همین است که نظام قضایی امروز را باید بر اساس فرایندی طراحی کنیم، امّا مسائل فرایند را بر اساس نظام حقوق و معرفت دینی باید بفهمیم.